بررسي جواز فروش و تبديل مال موقوفه در منابع فقهي و قانون مدني ايران

وقف بهترين ومؤثر ترين وسيله تکافل اجتماعي است و به عنوان نهادي که تداوم صدقات را امکان پذير مي سازد، از امتيازات شريعت اسلامي آنست که مسلمان را بر تکافل اجتماعي ترغيب مي نمايد, آنانرا بر صدقه دادن در راه هاي خير واعانه مساکين تشويق ميکند، و علاوه بر معمول بودن در ميان ملل مختلف در زمانهاي قديم، در دين اسلام نيز به جهت تاکيد قرآن و سنت اهميت بيشتري کسب کرده است، براي همين مورد بحث و تدقيق فقها قرار گرفته و جوانب مختلف آن تحت شمول ضوابط و قواعد فقهي درآمده است. با تدوين قانون مدني و اختصاص مواد 55 تا 91 به آن، وقف، به صورت تاسيس حقوقي موضوعه شکل يافت و با ايجاد سازمان اوقاف، اداره آن نيز تحت کنترل قانون و دولت آمده گسترش فعاليت دولت در امور نظارت بر مالکيت و اتخاذ سياستي براي تحديد مالکيت خصوصي، در جهت تامين اهداف مختلف، منجر به تدوين قوانيني شده است که موقوفات را هم در بر گرفته که اهم آنها، ناظر به فروش مال مورد وقف و تبديل به احسن است.وقف از زمانهاي قديم بين ملل مختلف، معمول بوده، ولي در دين اسلام، به دستگيري از ضعفا و فقرا و توجه مسلمانان بر امور خيريه، به کيفيتي که در اين مقاله تلاش شده تا موضوع جواز فروش ويا تبديل وقف و مباني بيع وقف به طور شفاف بررسي گردد تا با در نظر گرفتن مصالح وقف، امکان استفاده مطلوب از موقوفات در چارچوب نيت واقعي واقف فراهم آيد تا راهگشاي تدوين قوانين مناسب در اين امر گردد.
کلمات کليدي
وقف عام، وقف خاص، تبديل به احسن، بيع وقف و حبس مال.

در منابع فقهي و حقوق ايران، اصل بر اين است که مال موقوفه قابل خريد و فروش نمي باشد. به عبارت ديگر، انجام هر گونه عمل حقوقي که سبب انتقال عين موقوفه به ديگران شود جايز نيست. ليکن، گاهي اوقات شرايط و اوضاع و احوالي به وجود مي آيد که براي حفظ نهاد وقف و مصالح موقوف عليه فروش مال موقوفه لازم مي شود. از اين رو، در منابع معتبر فقهي و قانون مدني ايران، در موارد استثنايي، بيع مال موقوفه مجاز اعلام شده است، از جمله زماني که مال موقوفه خراب شود يا بين موقوف عليهم اختلافي شديد پديد آيد. در اين مقاله، موارد جواز بيع مال موقوفه در منابع فقهي و قانون مدني ايران بررسي وبا يکديگر تطبيق داده مي شود.

وقف در لغت به معني ايستادن، درنگ کردن، سکون، امساک، و اقامت کردن به‌کار رفته و در اصطلاح به حبس عين مال، ملک و مستغلات آن، و جاري ساختن منافع آن در راه خدا گفته مي‌شود. هرگونه نقل و انتقال مانند خريد و فروش، رهن، جابه‌جايي، ميراث گذاردن، و بخشيدن مال وقفي ممنوع است (رفيعي علامرودشتي، حسين، 1373، ص 104).

سيد مرتضي در انتصار مي گويد: فروش وقف در بعضي از شرايط از مختصات اماميه است، چون هدف وقف ايجاد منافع موقوف عليهم است والا نقض غرض واقف لازم مي آيد.
سيد، دليل جواز فروش را اجمال اماميه دانسته است و مي گويد مخالفت ابن جنيد به اجمال ضرري نمي رساند چون مخالفت ابن جنيد، ناشي از ذهنيات او و روايات شاذ است که قابل توجه نيست (سيد مرتضي، 1415 هـ.ق، ص 226).
شيخ طوسي مي گويد: طبق مذهب اماميه، بيع وقف در سه مورد جايز است (شيخ طوسي، 1386 هـ.ق، ص 287).
ابن زهره مي نويسد: در سه مورد وقف را مي توان فروخت، به دليل اجماع و غرض واقف که منظور منافع موقوفُ عليهم است (انجوي نژاد، سيد مهدي، 1374،ص 382).

از علي بن مهزيار نقل شده است که به امام جواد (ع) نوشتم: فلاني زميني خريده و آن را وقف کرده است و خمس شما را نيز در وقف قرار داده است. اکنون از شما سؤالي مي کند که آيا سهم شما را از آن زمين بفروشد و يا اينکه با مبلغي که خريده، براي خودش قيمت گذاري کند و يا اينکه سهم شما نيز جزء موقوفه بماند؟
امام جواد (ع) در پاسخ نوشته اند: (اعلم فلانا، اني آمره آن يبيع حقي من الضعيه و ايصال ثمن ذلک الي، و ان ذلک رأيي ان شاء الله، او يقوم ها علي نفسه ان کان ذلک اوفق له):(به فلاني بگو که من دستور مي دهم حق مرا از زمين بفروشد و بهاي آن را به من برساند. ان شاء الله اين نظر من است و يا اينکه اگر براي او مناسب تر است، به همان قيمت که خريده براي خودش بخرد)(حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 239). بنابراين، مي توان روايت ابن مهزيار را نيز دليل جواز فروش وقف در صورت اصلح بودن دانست.
بعضي اعتراض کرده اند که قيد اصلح در روايت نيست، پس مدعي عام دليل خاص است، اما پاسخ آن است که اول اينکه اصلح بودن مفروغ عنه است، چون اگر اصلح نباشد، موقوفُ عليهم حاضر به فروش نميشوند.
دوم اينکه اگر پاسخ عام باشد و امام حتي اگر فروش سودمندتر نباشد، اجازه فروش را داده اند با قياس اولويت اگر سودمندتر باشد، به طريق اولي جايز است. سوم اينکه از جمله «ان کان ذلک اوفق له»مفهوم اصلح بودن فهميده مي شود. چهارم اينکه اگر انتخاب اصلح مورد تاييد بناي عقلا باشد و ترک آن باعث تضييع مال باشد و فروش وقف، با مقتضاي واقف سازگارتر باشد و نفع بيشتري به واقف و موقوف عليهم برسد چگونه مي توان با اين قاطعيت فروش وقف را رد کرد. روايتي است از طبرسي در احتجاج از حميدي نقل مي کند که گفته: در نامه‌اي به امام زمان(ع) نوشتم: از امام صادق (ع) نقل شده، اگر واقف بر قومي به خودشان و فرزندان آنها (وقف بر اولاد) و همه موقوفُ عليهم بر فروش اتفاق نظر داشته باشند و به نفع آنها باشد مي توانند وقف را بفروشند. حال اگر بعضي از آنها تصميم بر فروش سهم خود داشته باشند، آيا جايز است و يا اينکه بايد همه آنها بر فروش موافق باشند؟ آيا در چه فرضهايي فروش وقف جايز نيست؟ حضرت پاسخ دادند: «اذا کلن الوقف علي امام المسلمين فلا يجوز بيعها و اذا کان علي قوم من المسلمين فليبع کل قوم ما يقدرون علي بيعه مجتمعين و متفرقين»(اگر وقف بر امام مسلمين باشد، فروش آن جايز نيست و اگر وقف بر گروهي از مسلمين باشد هر قومي که توانايي بر فروش را دارند، مي توانند بفروشند، خواه با هم چنين تصميمي را بگيرند يا جداگانه) (حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 306).

اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از فروش و يا تبديل مساوي و يا تبذير است و جايز نيست. در صورتي که فروش مصلحت باشد عدم جواز فروش يا تبديل موجب نقض غرض واقف است، چون در تنقيح مناط درمي يابيم که نظر واقف، منفعت رساندن است و منع از تبديل و فروش، نه به نفع واقف است و نه به نفع موقوفُ عليهم، بلکه ضرر هم هست.
حتي اگر بقاي وقف منفعت ناچيزي هم داشته باشد، گاهي مصلحت بر فروش است چون:
1. عرف منفعت ناچيز را به منزله عدم منفعت مي داند.
2. از هر سرمايه منفعت خاصي قابل انتظار است، مثلاً از يک ميليارد سرمايه اگر سالي ده ميليون هم منفهت به دست آيد، باز هم ضرر است.
3. بحث هاي موجود در کتب فقهاي بزرگوار مربوط به مواردي است که بقاي آن هيچ ضرري ندارد؛ مثل زمينها در حالي که در شرايط کنوني، فقط اراضي موقوفه هم در هر سال مبالغ سنگيني هزينه دارد که ادارات اوقاف، متحمل اين ضررها مي شوند. بنابراين، اگر مال موقوفه هيچ ضرري نداشته باشد فقها اجازه فروش آن را صادر مي کنند و اگر مالي ضرر هم داشته باشد به طريق اولي فروش آن جايز است.
مسأله فروش وقف: در بعضي از مواقع مثل وقوع در فتنه و نزاع بين موقوفُ عليهم، حکم جواز بيع را عقل صادر مي کند، چون حفظ نفوس و رفع دشمني از حفظ منافع مالي مقدم تر است. بعضي بين وقف عام و خاص فرق گذاشته اند و مي گويند در وقف خاص فروش يا تبديل آن ممکن است چون موقوفُ عليهم، مالکند، ولي در وقف عام، موقوفُ عليهم مالک نيستند.
به علاوه مسأله نياز شديد موقوفُ عليهم موجب جواز بيع وقف است، در حالي که اولاً عدم جواز بيع وقف مانند جمله «لاتباع و لاتوهب«فروخته نمي شود و هبه داده نمي گردد، عام است و شامل وقف خاص هم مي شود. ثانياً مسأله مالک بودن موقوفُ عليهم، در وقف خاص هم ادعايي بدون دليل است. ثالثاً مسأله نياز شديد براي موقوفُ عليهم، در وقف عام، بيشتر احساس مي شود چون وقف بر عموم مسلمانان است که تصور نياز آن محسوس تر است.

بيشتر پيروان حنيفه بنابر روايتي که از حضرت علي (ع) نقل کرده اند، تبديل وقف را جايز مي دانند و معتقدند که پيش بيني ابدال و استيدال، نه تنها با لزوم وقف و هميشگي بودن آن منافاتي ندارد، بلکه چه بسا درآمد موقوفه را نيز زيادتر کند (ابن الهمام، 1356، ص 58).
1. لازم مي آيد که موقوفه بارها فروخته شود که با نهاد وقف سازگار نيست.
2. باعث سوء استفاده مي گردد.
3. با هميشگي بودن وقف منافات دارد (ابن عابدين، 1386 ه.ق،ص 383).

تبديل وقف در اموال منقول، جايز است، به اين نحو که اگر موقوفه رو به اضمحلال و خرابي رود عين موقوفه فروخته و از بهاي آن چيزي خريده شود که در جهت وقف مفيد باشد؛ مگر اينکه هزينه تعمير آن را از طرف بيت المال ممکن باشد (خرشي، 1317، ص 94)
در خصوص وقف در اموال غير منقول، بين مساجد و غير مساجد فرق گذاشته اند، به اين شکل که در مورد مساجد اين امر را جايز نمي دانند، ولي در باره غير مساجد گفته اند: اگر موقوفه داتراي منفعت است، تبديل آن جايز نيست، مگر در مواقع ضروري، مثل توسعه مساجد و راههاي عمومي، بلکه مکصالح عمومي و اگر واقف و يا متولي راضي نباشد بايد از بهاي فروش ملک، موقوفه ديگري تهيه شود(خرشي، 1317، ص 75). اما در جايي که موقوفه درآمدي ندارد و اميد به کسب درآمد هم نيست و بقاي وقف بر ضرر موقوفه باشد، سه قول وجود دارد:
1. فروخته نمي شود.
2. تبديل هم جايز نيست؛ چون موقوفه مخروبه گذشتگان دليل اين مدعي است (خرشي، 1317، ص 95).
3. اگر داخل شهر است، به اميد کمک خيرين تبديل آن جايز نيست؛ ولي اگر در بيرون از شهر باشد تبديل آن جايز است (قرافي، احمد بن ادريس، 1329 ه.ق، ص 42)

تبديل يا فروش و هر نوع معاوضه‌اي، جايز نيست تا از ضايع شدن جلوگيري شود. فروش و تبديل آن جايز نيست ولو اينکه از بين برود مثل شاخه هاي خشک، چون همان شاخه هاي خشک هم قابل سوزاندن است (بيني، شمس الدين محمد بن احمد خطيب شافعي، 1317 ه. ق،292).

بعضي فروش وقف را به هيچ نحو جايز نمي دانند (ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) زيرا:
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقف است، چون از اول، بر اساس حبس اصل مال بوده است؛ اما پاسخ آن است که بر فرض اينکه فروش وقف به عنوان اوليه جايز نباشد، ولي اگر عنوان ثانويه پيش آيد، به علت اختلاف موقوف عليهم وخطر بر آنها و يا بر موقوفه، محلي براي احکام اوليه و عدم جواز فروش وقف باقي نمي ماند.
2. روايت ابي علي بن راشد:«لايجوز شراء الوقف«فروش وقف جايز نيست (کليني، محمد بن يعقوب،1367، ص 130).
3. محمد بن حسن صفار در نامه‌اي از امام حسن عسگري(ع) درباره وقف سوال کرده است، حضرت پاسخ مي دهند:«الوقف تکون علي حسب ما يقوفها اهلها»(وقفها به نحوي است که واقف وقف کرده است) (حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 295).
4. از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود:«امير المومنين علي(ع) خانه‌اي در مدينه در محله بني رزيق داشت. صدقه داد و نوشت:«بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما تصديق به علي بن ابي طالب و هو حي سو.ي تصدق بداره التي في بني رزيق صدقه ولاتباع ولاتوهب حتي يرثها الله الذي يرث السماوات و الارض...»(حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 304) (به نام خداوند بخشنده مهربان. اين چيزي است که علي بن ابي طالب در حال صحت و سلامت صدقه داده است. صدقه داده خانه اش را که در محله بني رزيق بوده، صدقه‌اي که قابل فروش و هبه نيست تا خداوند آسمانها و زمين آن را وارث شود. تا آخر...).
5. ابن ادريس ادعا کرده است که در مورد وقف عام، در بين فقها اختلافي وجود ندارد و فروش آن جايز نيست (ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) پاسخ آن اين است که ادعايي بدون دليل است، چون از گفته علما خلاف اين ثابت شده است.
6. شيخ طوسي مي گويد: وقف دو گونه است؛ يکي اينکه ملک موقوف عليهم است، مثل وقف خاص و نوع دوم آن وقف ملک کسي نيست؛ مثل وقف عام و محل بحث در جايي است که ملک موقوف عليهم است، ولي در جايي که ملک کسي نيست، مثل وقف عام به طور قطع فروش آن جايز نيست(ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153).
پاسخ آن است که ظاهر ادله بر خلاف اين ادعا است؛ چون وقف مويد حبس عين براي خداوند است و فقط استفاده از منفعت آن براي مردم آزاد است و مال موقوفه به مجرد وقف از دست واقف خارج مي شود و در زير سلطه او نيست و براي هميشه موقوف عليهم مالک منفعت هستند و اصل در دست هيچ کس نيست و دست واقف تا ابد از ملک کوتاه مي شود.

حقيقت آن است که در بحث فروش و تبديل وقف، روايات مختلفي وارد شده است و نوع روايات، حاکي از عدم جواز فروش و تبديل است؛ ولي اوامر و دستوراتي که از احاديث به دست مي آيد، بر دو نوع است: يکي اوامر مولوي و الزامي، دومي اوامر ارشادي و غير لازم.
بديهي است که اگر شخصي مالي را وقف مي کند، در شرايط عادي و به عنوان اوليه، اصل و عين مال بايد حبس شود و از منافع آن بهره برد؛ ولي اگر مال موقوفه از شرايط عادي بيرون برود و عنوان اوليه را از دست بدهد و عقلا بقاي آن را مفيد ندانند و يا اينکه احياناً مضر باشد، طبيعي است که عقل سليم حکم به بقاي آن نمي دهد، چه آنکه هدف اصلي وقف که بهره مند شدن از منافع موقوفه است با از بين رفتن و راکد ماندن منتفي خواهد بود. بنابراين:
1. براي عمل به وقف و انجام کار خير در مرحله اول بايد از منافع موقوفه با بقاي عين استفاده کرد و اگر امکان نداشت بايد به راههاي ديگر از قبيل تبديل و يا فروش موقوفه اقدام کرد.
2. بر فرض اينکه به عنوان اوليه فروش و يا تبديل وقف جايز نباشد مسلماً در شرايط خاص، به عنوان ثانويه فروش و يا تبديل وقف جايز خواهد بود.
فقيه بزرگوار سيد محمد کاظم يزدي در برخورد با قول مشهور فقها در باب فروش و تبديل وقف، سخت نگران است و به جان خودش سوگند ياد مي کند و مي فرمايد: به جان خودم سوگند که قدر متقين از اخبار مانعه از فروش و تبديل وقف اين است که فروش املاک موقوفه به سادگي فروش املاک ديگر نيست و فقها در مورد وقف بسيار سختگيري کرده اند، در حالي که چنين نيست (کبيسي، دکتر محمد عبيد،1364، ص 118).
ولي به نظر نگارنده اگر نظر و گفته هاي مخالفان را با دقت بيشتري نگاه کنيم به اين نتايج مي رسيم:
اول اينکه اکثريت قاطع فقها، بزرگاني چون شيخ مفيد (شيخ مفيد، محمد بن محمد، 1310، ص 99) و شيخ طوسي و سيد مرتضي و علامه حلي و سلار و ابن حمزه با فروش و يا تبديل وقف، در برخي از شرايط موافقند.
دوم آنکه بحث و نزاع فقها لفظي است و هر يک از آنان، به نحوي فروش و يا تبديل وقف را براي خود به شکلي تجسم کرده و موضوع خاصي را در نظر گرفته که با شکل و موضوع نظر فقهاي ديگر، مغاير است و نتيجه آراي مختلفي ارائه داده اند؛ از جمله:
1. عده‌اي از فقها مانند شيخ طوسي و سيد مرتضي (شيخ طوسي، 1386 ه.ق، ص 226) در برخي از حالات، فروش و يا تبديل وقف را به دليل ناکارامد بودن و يا ضرر دادن جايز مي دانند و افراد ديگري به مانند ابن ادريس فروش و يا تبديل وقف را مضر به حال موقوفه ميدانند و به طور طبيعي با فروش و تبديل آن مخالفت مي کنند (ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 هـ.ق، ص 153).
2. اکثريت قاطع حنيفه، به دليل بهره دهي بيشتر تبديل وقف را جايز مي دانند (ابن عابدين، 1386 ه.ق،ص 383) و عده‌اي از آنان، به خاطر ضايع شدن و ضرر رسيدن به موقوفه، فروش و يا تبديل آن را جايز نمي دانند (ابن نجيم، 1411 ه.ق، 241)
3. مالکيه در مورد مساجد و مکانيکهع موقوفه داراي منفعت است، تبديل وقف را جايز نمي دانند (خرشي، 1317، ص 94) و در موارد ديگر و در صورت ناکارامدي موقوفه، فروش و يا تبديل را جايز مي دانند(خرشي، 1317، ص 95).
4. شافعيه چون معتقد است که با فروش و يا تبديل، موقوفه از بين برود، فروش و يا تبديل را جايز نمي دانند (بيني، شمس الدين محمد بن احمد خطيب شافعي، 1317 ه. ق، 292).
5. حنابله معتقدند که چون فروش و معاوضه وقف، در بعضي موارد، موجب استمرار هدف واقف است تبديل موقوفه جايز است و در مورد مساجد اگر قابل تعمير نباشد و باعث سلب منافع و يا خرابي و يا بر خلاف مصلحت باشد، مي توان آن را فروخت و در جاي ديگر مسجدي احداث کرد (ابن قدامه، 1419 هـ.ق، ص185) در تمام اين موارد، مي فهميم که تمامي فقهاي شيعه و سني، بر اين نکته اتفاق نظر دارند که نبايد هيچ گونه فعل و انفعالي بر موقوفه ضرر برساند و بايد موقوفه سالم و مفيد و پابرجا بماند، ولي اگر فروش و يا تبديل موقوفه نه تنها بر ضرر وقف نباشد، بلکه مفيد و کارامد باشد و بقاي آن مضر باشد، همه آنان به روشني و يا مفهوم گفتارشان فروش و يا تبديل وقف را حايز مي دانند.
در نتيجه مهمترين دليل در اين گونه موارد، دليل عقل است؛ چون با وجود دلايل ديگر، محلي براي اجماع باقي نمي ماند و استناد به اجماع در جايي است که دليل شرعي ديگري نباشد و روايات وارده از دو طرف بر فرض صحت سند و دلالت، ارشادي است و ضمانت اجرايي ندارد. پس به حکم عقل بايد گفت: انصاف آن است که نمي توانيم فروش وقف را به طور کل ممنوع بدانيم و بگوييم حتي در موردي که ملک از سوددهي خارج شود ملک موقوفه به وقفيت باقي بماند تا به خودي خود تلف گردد که در اين صورت، هيچ يک از فقها حتي ابن ادريس و ابن جنيد هم نمي توانند ملتزم به عدم صحت فروش وقف گردند، بلکه بايد بين ادله جواز و عدم جواز فروش موقوفه جمع کرد و گفت: فروش وقف در برخي موارد، جايز نيست؛ ولي در برخي موارد، به مانند جايي که منجر به وقوع فتنه و قتل و يا نابودي وقف و ضرر دادن موقوفه است بايد فروش آن را جايز دانست؛ چون بقاي وقف در اينگونه موارد با غرض واقف منافات دارد و غرض وقف، بقاي خير و ثواب و ايجاد منافع است، نه آنکه باعث ضرر و يا شر و يا فساد باشد. بنابراين اگر موقوفه به گونه‌اي باشد که غير قابل استفاده گردد، فروش آن جايز است.
مهمترين دليل مخالفان سه چيز است:
حال به اين ادله پاسخ مي دهيم:
الف) در مورد اجماع مورد ادعا مي توان گفت: چنين اجماعي حاصل نشده، چون بسياري از مخالفان، فروش مورد تخفيف وقف را استثناء کرده اند. از طرف ديگر اين اجماع با اجماع منقول از طرفسيد مرتضي و ابن زهره و شيخ طوسي معارض است.
ديگر اينکه مشروعيت اجماع، در جايي که ادله ديگري مثل روايات مذکور وجود دارد جاي تامل و ترديد است.
ب) در مورد احاديث، حديث «لايجوز شراء الوقف«، اگر چه ظاهراً خريد و فروش موقوفات به طور اعم را ممنوع ساخته، ولي با توجه به ادله جواز، اين روايت منصرف به مواردي است که امکان استفاده از موقوفه با حفظ عين وجود دارد پس شامل مورد بحث ما نمي شود.
در مورد حديث «صدقه لاتباع و لاتوهب»بايد گفت اين روايت، تنها نقل روايتي است که در آن حضرت اميرالمومنين (ع) خانه اش را به اين نحو صدقه داده که قابل فروش و هديه نباشد و اين حديث، نمايانگر اين است که آن حضرت، اين نوع صدقه داده و در آن صدقه چنين شرطي را قرار داده است. حال اين ادعا که در مرحله اول اين صدقه مساوي با وقف است، ادعايي بيش نيست و متبادر از ظاهر اين روايت، تنها صدقه‌اي مشروط است. در مرحله دوم بر فرض که بپذيريم که مراد از صدقه وقف است، باز هم متبادر اين است که اين نوع وقف است که قابل فروش و هبه نباشد و مفهوم آن اين است که نوع ديگري از وقف هم داريم کهقابل فروش و هبه است. بر فرض اينکه وقف قابل فروش و هبه نباشد، باز هم اين سوال پيش مي آيد که امر داير است بين تضييع مال و فروش آن، به اين نحو که بهاي آن در راهي صرف شود که هم به نفع واقف باشد و هم به نفع موقوف عليهم که مسلماً فروش آن ترجيح دارد.
در مورد حديث «الوقف تکون علي حسب ما يقوفها اهلها»بايد گفت که اين روايت در مقام بيان لزوم تابعيت از شرايط مورد نظر واقف است و ممنوعيت فروش از احکام وقف است ولو اينکه اين شرط، در متن وقفنامه هم آمده است و شرط کردن واقف تنها اين خاصيت را دارد که اصل ملک باقي بماند و نسلهاي متوالي از آن استفاده ببرند، در حالي که مورد بحث ما موقوفه‌اي است که قابل بهره برداري نباشد و فروش موقوفه با مانعي روبه رو نخواهد شد؛ چون اگر موقوفه در معرض خطر يا ضرر قرار گرفت، سه راه در پيش است:
الف) موقوفه را به حال خود رها کنيم و بهره برداري را تعطيل کنيم تا موقوفه خود به خود از بين برود.
ب) نسل موجود را تا سرحد تخريب موقوفه، مجاز به استفاده از آن بدانيم و بگوييم ايشان مي توانند ملک را از بين ببرند.
ج) ملک را تبديل به احسن کرده، چيزي جايگزين آن کنيم که براي نسلهاي بعد نيز بماند.
در اين ميان روش سوم، مطلوب است، چون روش اول و دوم:
1. باعث از بين بردن حق خداوند و موقوف عليهم است.
2. حق استفاده براي تمام نسلها است و تخريب موقوفه با حق نسلهاي بعد منافات دارد.
3. اگر نسل موجود حق تخريب دارد، پس به طريق اولي حق فروش هم دارد.
اما در مورد عدم جواز فروش وقف، به دليل اصل استصحاب بقاي وقف بايد گفت: اولاً استصحاب يک اصل است (والاصل دليل حيث لادليل) اصل استصحاب تنها در جايي معتبر است که دليل شرعي ديگري نباشد و ما بر جواز فروش دلايلي ارائه داديم.
از طرف ديگر، با تخريب موقوفه، جايي براي اجراي حکم استصحاب باقي نمي ماند و موضوع منتفي است. بنابراين يقين سابق که از ارکان استصحاب است، وجود ندارد.از اين رو تنها راه سوم باقي مي ماند و قول به جواز فروش وقف و تبديل آن در بعضي از موارد، بدون معارض و معتبر است.

در قانونمدني در قسمت اموال، مقررات ناظربه وقف تدوين يافته است. به دنبال سياست ارضي دولت، در خصوص تحديد مالکيت و تقسيم اراضي بين زارعان بدون زمين، مقرراتي به تدريج به تصويب مجلس و هيات دولت رسيده که اجراي بعضي مواد قانون مدني را به حالت تعليق درآورده است. تحولات قانونگذاري، بيشتر ناظر به فروش موقوفات و توابع مال مورد وقف است. مساله فروش وقف به لحاظ اهميت و نقشي که در استمرار موقوفات دارد، همواره مورد توجه فقها بوده و لذا فروش مال وقف، در قانون مدني نيز به جهاتي امکان پذير است، ولي در قوانيني که در راستاي اجراي سياست ارضي دولت و حمايت از منابع طبيعي به تصويب رسيده موجبات ديگري براي تبديل مال موقوفه پيش بيني شده که در صفحات آتي به آن پرداخته مي شود.
پس از پيروزي انقلاب اسلامي، گرايش به سمت احياي موقوفات قوت گرفت و منجربه تصويب قوانيني به منظور باز پس گيري موقوفات گرديد:

قانون مدني که ريشه در فقه اسلامي دارد، فروش مال وقف را جايز نمي شمرد، مگر در موردي که بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود؛ به نحوي که بيم سفک دماء رود و يا منجر به خرابي مال موقوفه گردد و همچنين در صورتي که موقوفه در معرض خرابي باشد و آباداني آن ممکن نگردد (ماده 88 ق.م).
اصولاً چون نيت واقف از وقف مال، حفظ عين و آزادي و بخشش منفعت بوده است، هنگامي که به دليل خرابي مال مورد وقف امکان استيفاي منافع از آن وجود ندارد. به نحوي که نيت واقف عملي نمي شود چاره کار راه حل منطقي پذيرش فروش موقوفه است، به شرط اينکه اميد بهره برداري و استفاده از مال مکوقوفه تحت هيچ شرايطي امکان پذير نباشد و تعمير موقوفه نيز در صورت وقوع نقص ميسر نباشد. چنانچه امکان مرمت موقوفه وجود داشته باشد، ولي انتفاع از آن ميسر نگردد نيز بيع وقف و تبديل موقوفه جايز است. در مورد فروش وقف، در قانون مدني، فرقي بين وقف بر اولاد يا وقف بر عموم و مصالح عامه نيست.
البته گروهي در اين مورد بين موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قايل به تفکيک شده اند؛ به اين توضيح که در مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نيز پذيرفته و در انتفاع آن را نپذيرفته اند.
لازم به توضيح است اگر نظر واقف در وقف تحصيل درامد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گويند، مانند احداث مسجد در زمين ملکي واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصيل درآمد باشد تا به مصرف معيني برسد، آنرا وقف منفعت گويند، مانند وقف دکان براي حفظ و اداره يا مسجد يا مدرسه يا غيره (سليمي فرد، 1356، ص 16).
بنابراين، با توجه به توضيحات بالا، زميني که وقف بر مسجد يا حسينيه شده و در اثر مرور زمان بهره- برداري از آن منتفي شده باشد، بايد به کمترين بهره برداري از هدفي که موقوفه بر آن تحقق يافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.
در مورد بيم خرابي بايد دانست که شرط تحقق فروش محصول اطمينان کامل از بيم مذکور است و اين اطمينان بر اساس حدس و گمان به وجود نمي آيد، بلکه با انجام کار کارشناسي حاصل مي شود و بعد از کارشناسي و يقين از بيم خرابي بايد مشخص شود که امکان تعمير و مرمت وجود ندارد؛ يعني اگر امکان تعمير وجود داشت موضوع بيع منتفي است و در صورت عدم امکان تعمير، موقوفه را مي توان فروخت.
در قانون مدني به خرابي مقداري از مقدار مال وقف نيز اشاره شده و چنين آمده: هر گاه بعض موقوفه خراب يا مشرف به خرابي گردد به طوري که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته مي شود؛ مگر اينکه خرابي بعض، سبب سلب انتفاع قسمتي که باقيمانده است بشود. در اين صورت تمام فروخته مي شود (ماده 80 ق.م).
جهت رعايت نيت واقف در مواردي هم که بيع وقف مجاز است، عين موقوفه به اقرب غرض واقف تبديل شود (ماده 80 ق.م).
در قوانيني که ذکر خواهد شد مشاهده مي گردد قانونگذار از مباني شرعي کاملاً عدول کرده و مجوز بيع وقف را، بدون در نظر گرفتن ضوابطو معيارهاي قبلي پذيرفته است. اولين قانوني که بيع وقف را خارج از ضوابط شرعي پذيرفته قانون اصلاح ارضي است. البته پس از انقلاب اسلامي، تلاش هايي جهت احياي موقوفات به عمل آمده، ولي به علت گوناگوني و زيادي قوانين ارجع به اراضي و جنگل ها، هنوز ابهاماتي در خصوص موضوع وجود دارد.

بيع وقف، ابتدا در مورد موقوفات خاص پذيرفته شد و سپس در آخرين مراحل اجراي قانون اصلاحات ارضي موقوفات عام نيز مشمول بيع قرار گرفت.
اولين قانون اصلاحات ارضي در تاريخ 24/2/1338 به تصويب رسيد. در ماده 2 قانون ياد شده حد نصاب مالکيت براي هر شخص در تمام کشور مشخص شد. در تبصره 1 ماده مورد اشاره، سهم موقوفات خاص نيز مشمول حد نصاب مندرج در ماده شده است و مقرر گرديده که از موقوفه براي هر يک از موقوف عليهم، تا ميزان مقرر در ماده 2 به صورت وقف خاص باقي مانده، مازاد بر آن فروخته شده، وجوه حاصله برابر ماده 90 قانون مدني صرف خريد مال ديگري مي شود. در بند 9 ماده 3، قانون اصلاحات اراضي آستان قدس رضوي و موقوفاتُ عام از مشمول ماده 2 مستثني ميشوند.
در قانون اصلاحي قانون اصلاحات ارضي مصوب نوزدهم دي ماه 1340 بيشترين مالکيت کشاورزي هر شخص، در تمام کشور، به يک ده شش دانگ تقليل پيدا کرده و در تبصره 4 ماده 2 حد نصاب موقوفات خاص نيز تا ميزان مقرر در ماده 2 تعيين شده و تصريح گرديد که مازاد آن فروخته شود.
در مرحله دوم اجراي قانون اصلاحات ارضي، برابر مواد الحاقي به قانون اصلاحات ارضي، مورخ بهمن ماه 1341، مصوب هيأت وزيران، توجه بيشتري به موقوفات شده است. برابر ماده 2، قانون زمينهاي وقف عام بايد به اجاره نود و نه ساله داده شود که هر پنج سال، قابل تجديد نظر است. زمينهاي وقف خاص به منظور تبديل به احسن، برابر قانون مدني از طرف دولت خريداري و بين زارعان تقسيم مي شود و درآمدهاي کسب شده از فروش اينگونه اموال، وسيله توليت وقف اختصاص به خريداري مال ديگري داده مي شود تا برابر ماده 90 قانون مدني مورد عمل قرار گيرد. برخورد با زمينهاي وقفي، در مرحله دوم، ناشي از سياست دولت در مورد تقسيم زمين بين زارعان بود که در مرحله اول زمين شامل آن نشده بود. مرحله سوم قانون اصلاحات ارضي، شامل زمينهاي وقفي نشد؛ ولي در قانون تقسيم و فروش املاک مورد اجاره به زارعان مستأجر مصوب 23/10/1347 بار ديگر به موقوفات پرداخته شده است؛ به نحوي که در ماده 8 قانون مقرر گرديد: موقوفات خاص که بر اساس قوانين قبلي به اجاره داده شده، تبديل به احسن گردند. البته تبديل به احسن به جواز فروش زمينهاي ياد شده بستگي دارد. در صورت بقاي وقف، تبديل به احسن شدن منافاتي با شرع ندارد.
در راستاي اين سياست در قانون اجازه تبديل به احسن و واگذاري دهات و مزارع موقوفه عام به زارعان صاحب نسق (مصوب 21/10/1350) آمده است که دهات و مزارع موقوفه عام مشمول مقررات ماده 2 قانون الحاقي به قانون اصلاحات ارضي مصوب 27/10/1341 بين زارعان صاحب نسق تقسيم شود و مقرر گرديد که وجوه حاصل از فروش اين املاک برابر آيين نامه‌اي که به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد به خريد مال ديگري اختصاص يابد، بنابراين، موقوفات عام نيز مشمول فروش وتبديل به احسن گرديدند. البته مقرر شد اراضي موقوفه‌اي که فاقد زارع هستند در اختيار متولي يا متصدي موقوفه بمانند و برابر مقررات، نسبت به آباداني آن به نحوي که به صرفه و صلاح موقوفه باشد، اقدام گردد.
در تبصره 4 قانون مقرر شد، اراتضي موقوفه - اعم از عام و خاص- که به موجب قوانين مربوط براي اجراي طرحهاي عمراني مورد نياز وزارت آب و برق يا حتي شرکتهاي تابع بوده و تملک و تصرف آن، ضرورت داشته باشد به وزارت مربوط منتقل شود. البته در صورت بقاي وقف استفاده از موقوفات جهت طرحهاي عمراني بلامانع است؛ مثل اينکه باغ تبديل به خيابان گردد؛ اما در عين حال، عرضه به صورت موقوفه باقي بماند؛ ولي تبديل وقف به ملک؛ جهت طرحهاي عمراني نياز به جواز خاص بيع وقف دارد.
قبل از قانون اصلاحات ارضي و مقارن اجراي آن، قوانين ديگري به تصويب رسيد که ارتباط به طرحهاي دولتي و برنامه هاي اجتماعي داشت؛ ولي در همه اين قوانين، بيشتر اجاره موقوفه به وسيله دستگاه مجري طرح پيش بيني شده، يعني دستگاهي که در اجراي طرحهاي عمراني خود نياز به زمينهاي موقوفه دارد که؛ در صورتي که قابل تملک نبوده باشد، موقوفه به اجاره دراز مدت دستگاه مزبور در مي آيد.
به عنوان مثال، در بند «و»و «ز»قانون سازمان برق ايران، مصوب 19/4/1346 مقرر شد چنانچه فروش املاک موقوفه مجاز نباشد، از روش اجاره دراز مدت استفاده شد در صورتي که متولي هر موقوفه به اجاره دادن آن رضايت ندهد، از طرف دادستان محل با سپردن مال الاجاره پنج سال در صندوق ثبت، سند اجاره نامه تنظيم مي گردد و در هر حال عدم توافق متولي موقوفه به اجاره و يا مبلغ مال الاجاره مانع عمليات وزارت آب و برق نخواهد شد. همچنين در ماده 10 اساسنامه شرکت ملي نفت ايران مصوب 20/5/1353، به نحو اجاره موقوفات اشاره شده و سخني از تملک به ميان نيامده است. يا در بند «ج»ماده 4 قانون خريد اراضي وابسته و تاسيسات براي حفظ آثار باستاني مصوب 26/9/1347 با اصلاحات و الحاقات بعدي چنين آمده است: حقوق زارعانه و حق السعي زارع صاحب نسق خريداري و وزارت فرهنگ و هنر قائم مقام مستاجر مي شود.

پس از انقلاب، اقداماتي جهت برگرداندن زمينهاي وقفي که بدون مجوز شرعي به فروش رسيده بودند صورت پذيرفت که در نهايت، منجر به تصويب قانون ابطال اسناد موقوفات به فروش رفته گرديد. البته قبل از قانون ابطال، قوانين ديگري به تصويب رسيد که ناظر به نحوه استفاده از زمينهاي موقوفه است، بدين شرح:
در لايحه قانوني خريد اراضي و املاک مورد احتياج و شهرداريها مصوب 3/9/1358 شوراي انقلاب، مقرر شد که نسبت به املاک موقوفه حسب مورد، از طريق اجاره دراز مدت يا تبديل به احسن عمل شود.
در تبصره 4 ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت، مصوب 17/11/1358 شوراي انقلاب نيز آمده که نسبت به املاک موقوفه‌اي که طبق تشخيص سازمان اوقاف تبديل به احسن آنها از نظر قانون مجاز است، به طريق يادشده در اين قانون و در مورد آنهاکه ازنظر شرعي مجازنيست به طريق اجاره طويل المدت عمل خواهد شد.

طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه، مصوب 28/1/1363 کليه موقوفاتي که بدون مجوز شرعي، به فروش رسيده يا به صورتي به ملکيت در آمده باشد، به وقفيت خود بر مي گردد و در صورتي که موقوفه قابل اجاره باشد مستاجر تقاضا کند، به اجاره او در مي آيد و برابر ماده 2 قانون کليه املاک مزروعي که در اجراي قانون اجاره و تبديل به احسن و واگذاري دهات و مزروعات موقوفات عام مصوب 2/2/1350 به زارعين صاحب نسق، منتقل و بين آنها تقسيم شده باشد با حفظ مصلحت وقف با متصرفان و زارعان صاحب نسق اجاره نامه تنظيم مي شود.
ماده واحده قانون ابطال، مصوب 1363 که ناظر به کليه موقوفات، اعم از عام و خاص بود، به وسيله مادته واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات و اراضي موقوفه مصوب 25/11/1371 نسخ گرديده است. در اين قانون، موقوفات خاص از دايره شمول قانون مستثنا گرديده است. به موجب ماده واحده ياد شده از تاريخ اجراي اين قانون کليه موقوفات عام که بدون مجوز شرعي به فروش رسيده يا به صورتي به ملکيت در آمده باشد به وقفيت خود بر مي گردد و اسناد مالکيت صادر شده باطل و از درجه اعتبارات ساقط است.
در خصوص تشخيص مجوز شرعي در ماده 2 آيين نامه اجرايي قانون بالا مصوب 3 / 7 / 1374 کميسيوني مرکب از فقهاي صاحبنظر که با انتخاب وزير مربوطه و نماينده ولي فقيه تشکيل مي شود، پيش بيني شده است.
قانون اصلاحات ارضي که در مرحله اول موقوفات خاص در مراحل بعدي موقوفات عام را در بر گرفت، منطبق با قانون مدني نبود و در خصوص موقوفات مزروعي، با عنايت به اينکه رابطه استيجاري با مستأجرين مربوط وجود داشت و کمترين منافع موقوفه وصول و صرف اجراي نيت واقف مي گرديد، پس فروش آن به زارعان متصرف، به عنوان تبديل به احسن، مصداقي نداشته است.
از ميان انگيزه هاي احتمالي اصلاحات ارضي چنين آمده: چون بيشترين اراضي مالکي مشمول قانون شده و براي اينکه روستاييان بيشتري صاحب زمين گردند و وضع روستاييان از نظر معيشت بهبود يابد و فاصله بين ارباب و رعيت کوتاه شود،لازم آمد که زمينهاي وقفي نيز مشمول قانون قرار گيرد. البته مي شد با حفظ عين موقوفات برنامه‌اي را در جهت سهولت بهره برداري و بيشتر منتفع شدن زارعان مستاجر قرار داد، ولي اين امر حاصل نشد. اصولاً با فروش زمين هاي موقوفه، نيز بايست ملکي جهت جايگزيني تهيه مي شد و اين عمل نيز تحقق نيافت. اگر چه انگيزه تصويب قانون ابطال رقبات موقوفه، احياي موقوفات بود و در تدوين قانون مذکور و آيين نامه هاي اجرايي آن اقتضا داشت به سود آور بودن موقوفات، توجه بيشتري مي شد، زيرا در برخي مناطق، امکاناتي که صرف شده تا موقوفات بار ديگر احيا شوند و يا هزينه هايي که صرف وصول عوايد آن مي گردد، به اندازه‌اي است که موقوفه را مي توان از مصاديق موقوفات بدون فايده دانست. در اينگونه موارد مي توان با اتکا به انگيزه وقف و نيت واقف، موانع شرعي را تعديل و با فروش موقوفات در قالب تبديل به احسن بلافاصله ملک ديگري را خريداري و جايگزين کرد، به ويژه در مورد زمين هاي کوچک وقفي که در جاهاي پراکنده است، بايد آنها را فروخت و زمين ديگري با ابعاد اقتصادي تهيه کرد.
البته در تنظيم سند اجاره دراز مدت، بايد منافع موقوفات در نظر گيرد. در غير اين صورت، اگر مردم احساس کنند دولت جهت اجراي طرح هاي عمومي خود ابتدا از موقوفات استفاده مي کند و در تامين حقوق موقوفه دقت به خرج داده نشود، گرايش به وقف اموال کم مي گردد.
اضافه مي گردد، ممکن است در توجيه تبديل به احسن گفته شود که در هر حال، نيت واقف که اموال خود را وقف مي کند، جهت خيرات و در راه خدا است و همين هدف، در اجراي کارهاي عمومي نيز وجود دارد. بنابراين، چون وقف جهت رفاه همگاني دارد و کارهاي عمومي اجتماعي نيز عموماً متضمن اين هدف هستند، چه اشکال دارد که جهت اجراي طرحهاي عمراني عمومي از زمينهاي موقوفات استفاده گردد و زمينهاي بخش خصوصي از اجراي طرح تا جايي که ممکن است مصون بماند، زيرا در ذيل ماده يک لايحه قانوني نحوه خريد تملک اراضي و املاک، براي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت، اشاره به آن دسته از اراضي متعلق به اشخاص حقيقي وحقوقي شده است که مورد نياز طرح باشد و وقف هم يک شخص حقوقي است. البته بايد متذکر شد نيت واقف در وقف از جايگاه مهمي برخوردار است، زيرا به اعتبار اين نيت، واقف ملک خود را از مالکيت خارج و جهت تسبيل منافع حبس مي کند مثلاً اگر وقف از نوع انتفاع باشد، يعني واقف ملکي را وقف کرده تا در آن مسجد يا مدرسه ساخته شود، اگر مصرف مورد وقف به خاطر مصالح اجتماعي ضرورت يابد دست کم بايد اجراي نيت واقف با همان مشخصات وقف نامه به محل ديگر انتقال يابد.

اولين قانوني که در اين خصوص به تصويب رسيد، قانون لغو مالکيت اراضي موات شهري و کيفيت عمران آن مصوب 5/4/1359 شوراي انقلاب است که زمينهاي اوقافي از حوزه شمول آن مستثنا نشده اند. بر همين اساس در تبصره ماده 11 از آيين نامه اجرايي قانون به روشني آمده که موقوفات عام که اسناد مالکيت وقفنامه هاي آنها حاکي از عمران و آبادي در آن باشد، احيا شده محسوب مي گردد، ولي در هر حال، مشمول بند 2 – 5 اين آيين نامه خواهد بود.
بند 2 – 5 مربوط به نحوه عمران، احداث بنا و احياء زمينهاي مزروعي و باغات است. در ذيل تبصره آمده است: در صورتي که ضرورت ايجاد کند،از زمينهاي ياد شده استفاده‌اي غير از آنچه در وقفنامه آمده است، بشود، موافقت هيأت وزيران الزامي است.
چون بسياري از موقوفات از قبل سابقه عمران داشته اند و حين اجراي قانون ياد شده از آباداني خارج شده بودند و تفاوت شرايط زمين تا زماني که ملک وقف شده بود يا زماني که قانون يادشده به مرحله اجرا درآمده،موجب شد که زمينهاي مورد نظر موات تلقي گردند و به خودي خود موات تلقي شوند. به همين جهت،تبصره ماده 11 به لحاظ خلاف شرع بودن، به وسيله ديوان عدالت اداري باطل اعلام شد.
در تبصره 2 ماده 10 قانون اراضي شهري، مصوب 27/11/1360 آمده که اراضي غير موات وقفي، به وقفيت خود باقي ميماند و عمل به وقف مي شود، لکن هرگونه واگذاري ارضي، از طرف اوقاف يا ساير متوليان طبق ضوابط شهر سازي و با نظر مسکن و شهرسازي صورت مي گيرد. از مفهوم مخالف تبصره ياد شده چنين بر مي آيد که آن دسته از اراضي مي توانند به عنوان وقف وجود داشته باشند که به صورت موات باشند و مصوبه بالا فقط ناظر بر اراضي وقفي غير موات است و نه اراضي موات. در اين صورت بنا را بايد بر اين گذاشت که وقتي زميني وقف اعلام شد، تا خلاف آن ثابت نگردد به صورت وقف باقي خواهد ماند و خارج کردن اراضي وقفي از وقفنامه، محل اشکال است؛ به ويژه اينکه وقفنامه هايي که داراي مدت طولاني است به طور طبيعي توسط علما و معتمدين محل با اجراي صيغه وقف تدوين يافته است.
در قانون زمين شهري مصوب 22/6/1366، به روشني به زمينهاي موات که سابقه وقفي دارند، اشاره شده است، به کيفيتي که در تبصره 3 ماده 10 تصريح شده: اراضي وقفي به وقفيت خود باقي است، ولي اگر زميني به عنوان وقف ثبت ودر مراجع ذيصلاح ثابت شود که تمام يا قسمتي از آن موات بوده سند وقف زمين موات ابطال و در اختيار دولت قرار مي گيرد. در ماده 18 آيين نامه اجرايي قانون مصوب 15/4/1367، در مورد وقف عام که داراي اسناد رسمي و احکام قطعي در خصوص وقفيت است، مقرر شده که از لحاظ غير موات بودن، نيازي به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازي نيست. در واقع اين مقرره اصل را بر غير موات بودن زمينهاي وقفي دانسته شده، مگر اينکه ادعاي موات بودن شده باشد که در آن صورت، هرگونه اقدام موکول به صدور رأي نهايي بر اساس ماده 12 قانون شده است.

همان طور که پيش از اين گفته شد در مبحث وقف، براي واقف و ملکي که مورد وقف قرار مي گيرد شرايطي لازم است، از قبيل اينکه واقف بايد مالک مال باشد و ملک قابليت تمليک را داشته باشد تا قابليت وقف شدن را پيدا کند و همچنين بايد ملک طلق مالک باشد.
بنابراين، اگر مالي در ملکيت مطلق واقف نباشد، نمي توان آن را مورد وقف قرار داد و به طريق اولي، مالي که در ملکيت عموم مردم باشد، هيچ شخصيتي نمي تواند آن را وقف کند. ابعاد مالکيت نيز عرفي است و نه تنها نامحدود بودن ابعاد ملک از نظر عرف مردود است، بلکه در مورد عمق و فضاي ملک نيز عرف تعيين کننده است. با توضيحات بالا اين نتيجه حاصل مي گردد که جنگلها و مراتع به جهت اينکه مالک خاص ندارد، از انفعال عمومي است و قابل وقف نمي باشد. ممکن است استدلال شود که وقف از لحاظ هدف با اموال عمومي است و انفال هم سو و در يک جهت است و بنابراين فرقي ندارد که جنگلها و مراتع جزء انفال باشند يا به عنوان مورد وقف تلقي گردند؛ اما بايد گفت هم سو بودن هدف، براي اثبات وقفيت کافي نيست؛ چون وقف فرع بر مالکيت است و مالي که نمي تواند ملک شخصي قرار گيرد به طريق اولي نمي تواند مورد وقف واقع شود.
قبل از انقلاب در لايحه ملي کردن جنگلها مصوب 27/10/1341 عرصه و اعياني کليه جنگلها و مراتع و بيشه هاي طبيعي و اراضي جنگلي کشور، جزء اموال عمومي محسوب و متعلق به دولت دانسته شده است ولو اينکه قبلاً سند مکالکيت صادر نشده باشد. البته در تبصره 2 ماده قانون، فقط توده هاي جنگلي محاط در زمينهاي زراعي و که در اراضي جنگلي جلگه‌اي شمال کشور در محدوده اسناد مالکيت رسمي اشخاص واقع شده باشد، از شمول قانون مستثنا شده اند. بعد از انقلاب در راستاي احياي موقوفات، نسبت به جنگلها و مراتع به عنوان توابع موقوفات تصميم گيري به عمل آمده است. در ماده واحد قانون ابطال مصوب 28/1/1363، بطور کلي اسناد فروش موقوفات باطل و از درجه اعتبار ساقط مي گردد. در ماده 10 آيين نامه اجرايي آن اعلام مي شود موقوفاتي که در اجراي ماده 56 قانون حافظت و بهره برداري از جنگلها و مراتع مصوب 1342، به عنوان مراتع ملي شده اعلام گرديده، از تاريخ تصويب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و اراضي موقوفه، در اختيار سازمان اوقاف و متوليان مربوط قرار مي گيرد. همان طور که در صفحات قبل آمد در تارخ 25/7/1371، قانون جديد، همراه با اصلاحاتي تحت همان عنوان قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه به تصويب رسيد و در آن، شمول قانون منحصر به موقوفات عام گرديد. به موجب تبصره 6 اين قانون، تهيه آيين نامه اجرايي به وزارت کشاورزي و سازمان اوقاف محول گرديد.
در آيين نامه اجرايي قانون مصوب 3/2/1374، 13 مفاده ماده 10 آيين نامه اجرايي قانون سابق التصويب، به طور کلي، حذف گرديد. حذف ماده 10 آيين نامه موجب صدور احکامي به ضرر موقوفات در مراجع قضايي گرديده است، زيرا مراجع قضايي بدون توجه به اصل ماده واحده و صرفاً به علت حذف ماده 10 آيين نامه اجرايي که ناظر به رجوع وقفيت جنگلها و مراتعي است که به عنوان منابع ملي اعلام شده به ضرر اوقاف آرايي صادر کرده اند. براي برطرف کردن اين نقيصه و متقاعب فتاوي مقام معظم رهبري، در پاسخ به استعلامات مورخ 2/140/1372، 7/10/1372 و 14/10/1372، سازمان اوقاف امور خيريه و استعلامات سازمان جنگلها و مراتع مورخ 12/5/1372 و 19/3/1373، در نهايت، هيأت وزيران در جلسه مورخ 7/3/1374، و به استناد تبصره 6 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه مصوب 25/11/1371، متني به عنوان ماده 10 به آيين نامه اجرايي مصوب 3/2/1374 اضافه کرده است، بدين شرح: چنانچه تمام يا بخشي از اراضي قابل واگذاري در حريم روستاها موقوف باقي بماند، در اجراي ماده 56، قانون حفاظت و بهره برداري از جنگلها و مراتع (مصوب 1346)، به عنوان انفال منابع ملي اعلام شده باشد، مي بايد حق بهره برداري آن توسط سازمان جنگلها و مراتع کشور، به سازمان اوقاف و امور خيريه و متوليان واگذار گردد.
البته در ذيل ايين نامه، تصريح شده است که کليه مستحدثاني که در اراضي ياد شده توسط متصرفان احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود. بنابراين، جنگلها و مراتع گر چه جزء انفال و اموال عمومي است و همان طور که در تحقيقات آتي به آن اشاره خواهد شد، قابل وقف نيست، ولي در صورتي که در کنار رقبه موقوفه واقع باشد، تابع رقبه موقوفه خواهد بود. البته در حدي که در عرف حريم مورد نياز، براي استفاده از رقبه موقوفه باشد.

سوال اين است که اگر زميني وقف باشد، معدن موجود در آن، به تبع ملک آباد، وقف تلقي مي شود و تابع احکام آن خواهد بود؟
برابر ماده 161 ق.م. معدني که در زمين کسي واقف شده باشد، ملک صاحب زمين است و استخراج آن، تابع قوانين مخصوص خواهد بود. در قانون معادن، مصوب 28 ارديبهشت ماه 1336، مواد معدني به سه طبقه تقسيم شده اند که طبقه اول آن شامل مواد معدني است. که بطور طبيعي به مصرف ساختمان و صنايع مربوط به آن مي رسد، مانند گچ، سنگ آهک، مرمر، خاک رس و ماسه که در هر ملک واقع شده باشد، ملک صاحب زمين است.
در قانون معادن مصوب 1/4/1362، مجلس شوراي اسلامي، طبق ماده 4 قانون معادن، به چهار طبقه تقسيم بندي شده و طبقه يک آن شامل سنگ گچ و سنگ آهک، شن و ماسه معمولي، نمک طعام (آبي و سنگي) سنگ ساختماني و امثال آن است.
در قانون اخير نيز معادن طبقه اول، در صورتي که در ملک اشخاص يافت شود و با وسيله و هزينه مالک، بهره برداري گرزدد، متعلق به وي محسوب مي شود.
البته بهره برداري از معادن طبقه سوم و چهارم، در حوزه صلاحيت مراجع دولتي قرار داده شده است. معادن واقع در اراضي موات ملک دولت است و در اصل ساير معادن برابر ماده 161 ق.م. به تبع ملک تعلق به مالک دارد؛ ولي طبق قوانين معادن، پاره‌اي معادن، به دليل اهمتي که دارد، اموال دولت محسوب شده است و از نظر حقوقي نيز معادن جزء مشترکات عمومي محسوب نمي شود. بنابراين، معادن هميشه داراي مالک خاص و معين است، يعني به شرح مزبور، يا ملک است و يا جزء اموال عمومي است. در مورد معادني که در اراضي وقفي واقع شده، مسائلي مطرح بود که منجر به نظريه شوراي نگهبان گرديد و آخرين آن (مورخ 20/3/1366)، بر اساس تقاضاي وزارت کشور است و به عنوان تفسير تبصره 66 قانون بودجه سال 1363، ارائه شده است:
شن و ماسه و خاک رس تابع وضع زميني است که از آنم برداشت مي شود. بنابراين، اگر در زمين موقوفه ملک ديگري باشد، متعلق به وقف است و جزء انفال نيست و هر گونه تصرف، بدون اذن متولي شرعي موقوفه و يا مالک و اخذ وجوه از آنها در اين رابطه مشروع نيست و تاييد تبصره 66، بر اساس انصراف آن از شن و ماسه و خاک رس، زمينهاي موقوفه و ملکي است.

قوانين ناظر بر موقوفات، در اساس متاثر از سياست اراضي دولت بوده است. در اينمقاله به قوانين و وقررات مختلفي که در مقاطع زماني مختلف، به تصويب رسيده، اشاره گرديده است. موجبات بيع وقف در قانون مدني پيش بيني گرديده که در موارد خاص، فروش وقف اجاره شده است، اما اقداماتي که در جهت تجديد مالکيت، در اجراي قانون اصلاحات ارضي به عمل آمد، چون در مراحل اول، زمين کافي جهت توزيع بين زارعين صاحب نسق موجود نبوده، در آغاز موقوفات خاص و سپس موقوفات عام، از وقفيت خارج و به زارعين صاحب آن فروخته شده است.
پس از انقلاب، تلاشهايي در جهت احياي موقوفات صورت پذيرفته و قوانين متعددي در اين خصوص به تصويب رسيده که در ايت تحقيق به آن اشاره گرديده است. اجراي همين قوانين، در جهت احياي موقوفات، خود مشکلاتي را پديد آورده است. چون بسياري از زمينهاي وقفي در ابعاد کوچک بود، اجراي مقررات در جهت احياء، مستلزم برگرداندن همه آنها به وقفيت بود. در نتيجه اين سوال در ذهن مطرح گرديده که برگرداندن همه اراضي موقوفه واگذار شده به وقفيت، حتي اگر نظر واقف در تبديل به احسن به نوعي تامين شده باشد، لازم است؟ پاسخ مستلزم بررسي بيع وقف در حقوق اسلام است، به ادله مختلف اجماع، سنت و دليل عقل استناد شده است:
از نظر اجماع، با استناد به اجماع هاي منقول از سيد مرتضي و شيخ طوسي و ابن زهره، فروش و يا تبديل وقف در بعضي موارد، جايز شمرده شده و مخالفت بعضي از افراد، مانند ابن جنيد، به علت توجه او به ذهنيات و شاذ بودن فاقد اعتبار محسوب گرديده است.
از نظر سنت، به روايات صريحي استناد شده، که طبق مفاد آنها به دليل اتلاف و تضييع موقوفه و براي حفظ منافع واقف و موقوفُ عليهم، فروش و يا تبديل آن در بعضي از موارد جايز است:
1. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن مساوي با تبذير است.
2. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن موجب نقض غرض واقف است.
3.اگر بقاي وقف بهره اندکي به همراه دارد، با توجه به ميزان سرمايه گذاري در بعضي اوقات، منفعت کم، مساوي با ضرر است.
4. اگر بقاي وقف عواقبي از قبيل فتنه و نزاع و خطرهاي جاني به دنبال داشته باشد، حفظ نفوس در رفع دشمني از حفظ منافع مالي مقدم است.
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقفي است که حبس مال است.
2. ادعاي عدم خلاف و شايد اجماع، بر عدم جواز بنا شده است.
3. صريح رواياتي از قبيل لاتباع و لاتوهب، وجود دارد.
4. بقاي وقف حسب قواعد استصحاب مي شود.
1. اين روايت ارشادي است و ضمانت اجرايي ندارد.
2. اينگونه روايات مربوط به شرايط عادي است، به طوري که طبق اصل وقف که حبس مال است، کسي حق فروش و تبديل را ندارد،.ولي بحث در جايي است که بقاي وقف، مفيد نيست و يا شايد مضر است که روايات مانعه نسبت به اين موارد ساکت است.
علاوه بر اين روايات و مباحث فقها و اختلاف نظر آنها به يک مشاجره لفظي شبيه تر است و ما معتقديم که اگر بقاي وقف مضر باشد و يا مفيد نباشد؛ همه فقها به تبع مضامين روايات و حکم عقل، فروش و تبديل آن را جايز مي دانند.
درباره استصحاب مي گوييم: استصحاب اصل است و چون دليل شرعي بر جواز داريم استصحاب محل ندارد، مهمترين دليل اين گونه موارد دليل عقل است، چون اجماع در صورت وجود دليل شرعي ديگر، اعتبار ندارد و روايات وارده و بر فرض صحت و دلالت ارشاد به بناي عقلا است.
همچنين عرف بر اساس عقل با رد استدلال مخالفان به دليل جلوگيري از تضييع موقوفات و سوددهي بيشتر و در جهت اهداف و نيات واقفان، فروش و يا تبديل وقف را در بعضي موارد لازم و ضروري مي داند.
در مورد توابع موقوفات، از قبيل جنگلها و مراتع و رودخانه ها و کوهها نيز مراجعه به عرف عقلا را لازم دانسته‌ايم و هرگونه برداشتي که در مورد املاک شخصي داريم، درباره حريم و توابع وقف نيز قابل اعمال است و بايد از عرف استعلام کرد و ما با استدلال ثابت کرديم که به ظاهر، هيچ يک از موارد جنگلها و... در ملکيت افراد قرار نمي گيرد و جزء انفال است و از شرايط اوليه، براي وقف، مالک بودن است و براي موقوفه، قابليت تملک شرط است و در موارد ياد شده، نهواقف مالک مي شود و نه ملک، قابليت تملک را دارد؛مگر آنکه دليل قاطعي از قبيل احياء و تحجير و مانند اينها وجود پيدا کند.
در مورد حريم ها طبق معمول مالکيت هر ملک، به محدوده‌اي تعلق مي گيرد که اسناد و بينه بر مالکيت فردي حکايت دارد و حريم اگر جزء اسناد ذکر شده باشد، محترم است و اعتبار دارد، ولي اگر دليلي بر جزئيت حريم ها نباشد اصل آن عدم است. پس با مراجعه به عرف، بايد ديد که آيا درياها و جنگلها و کوهها مي توانند حريم ملک باشند؟ و اگر دليل قاطعي وجود نداشته باشد، حريم موقوفات را به عنوان وقف نمي پذيريم چون وقف فرع بر مالکيت است. پس در مورد حريم و توابع بايد به همان چجيزهايي که دليل مسلم وجود دارد، اکتفا کرد. مثلاً بگوييم حريم زمينها فقط حق آبياري و اياب و ذهاب است و اين نوع حقوق، چون ملک طلق نيست، قابل وقف کردن نيست و ما بشخصه حتي در مورد وقفنامه هاي صريح درباره کوهها و زمينهاي موات بسيار ترديد داريم که چگونه از طرف فردي که حق مالکيت نداشته وقفنامه صادر گرديده است؟
در مورد معادن با تفکيک بين معادن گفته‌ايم: آنچه در محدوده ملک است، چون قابليت تمليک است، قابل وقفيت است، مگر در جاهايي که عرف براي آن تعيين محدوده کرده و از محدوده ملک خارج ميداند، مانند چيزهايي که در اعماق زمين و يا در فضا قرار دارزد که چون عرف از تملک آن ابا دارد نمي تواند جزء وقف قرار گيرد.

---

تصاوير زيبا و مرتبط با اين مقاله